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中华人民共和国招标投标法(修订草案公开征求意见稿)解读(三)

时间:2020-01-08 18:40:15

现行规定

拟修订规定

(黑体内容为拟新增内容,方框内容为拟删除内容)

第三十四条   开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

第三十四四十条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点或者发出招标文件的电子招标投标交易平台。

解读:(1)本条修订删掉“提交投标文件截止时间的同一时间”的表述,将投标截止时间和开标时间进行了分离。此修订可以有效解决实际业务中因投标文件构成复杂,提交样品等多种因素导致投标截止时间和开标时间无法完全统一的问题。修订虽然将两个时间进行了分离,小招建议实操中可以沿用保持统一的做法,可以防止泄露投标文件的秘密,或者舞弊和争议发生。(2)本条还增加了电子招投标开标地点的相应内容,与当下我国电子招投标蓬勃发展的新业态相适应。

第三十五条   开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。

第三十五四十一条 开标由招标人主持,邀请所有投标人自主决定是否参加。实行电子开标的,所有投标人应当在线参加。

解读:(1)本条修订明确了参加开标会议是投标人的权利而非义务,可以解决投标人未出席开标会议导致投标无效的情形,投标人有权自主选择是否出席开标会议。(2)新增“电子开标,投标人应当在线参加”的要求,从法律层面对电子招投标的开标环节进行规范。

第三十六条   开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读。

开标过程应当记录,并存档备查。

第三十六四十二条 开标时,由投标人或者其推选委托的代表分别检查各自投标文件的密封有无提前开启情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封或者解密,宣读公布投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封或者解密、宣读公布。未经开标公布的投标文件不得进入评标环节。

开标过程应当记录,并存档备查。

解读:本条修订主要是对开标程序的规范化,修订后的条文对于实操更具有指导意义。针对电子招投标业务新增了电子开标环节解密的表述,同时增加“未经开标公布的投标文件不得进入评标环节”的规定,与第五章第七十二条新增条文列明招标人允许未经开标公布的投标文件进入评标环节的,可并处两万元以上二十万元以下罚款相对应,进一步明确了招标人的主体责任。

第三十七条   评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平,由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定;一般招标项目可以采取随机抽取方式,特殊招标项目可以由招标人直接确定。

与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换。

评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

第三十七四十三条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济或者法律等方面的专家共同组成,成员人数为五人以上单数,并应当满足专业分工需求,其中技术、经济或者法律等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。招标人委托的代表可以是本单位熟悉招标项目需求的专业人员,也可以是外部专家。任何单位和个人不得禁止或限制招标人的代表进入评标委员会。

前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平,。作为招标人代表的外部专家,由招标人直接确定;技术、经济或者法律等方面的专家由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册组建或者确定的综合评标专家库或者行业评标专家库或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定;一般招标项目可以采取随机抽取方式,特殊招标项目可以由招标人直接确定。国务院发展改革部门会同有关行政监督部门建立健全评标专家库专家征集、培训、考核和清退机制,实现专家资源全国互联共享。

与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换。

评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

招标人根据需要可以组成工作组或者利用电子信息系统辅助评标委员会工作。辅助评标工作应当客观、准确,不得对投标文件做出任何更改或评价。

解读:(1)该条对评标委员会的组成及分工提出了更细化的要求,同时明确了招标人代表的地位和权利,可解决实践中禁止招标人代表进入评标委员会的现象,同时强调了招标人在评标过程中的辅助作用,可最大限度的维护招标人的正当权益。

(2)放宽了评标专家从事相关领域工作的时间限制。从八年缩短为五年。

(3)2017年修订并实施的《招标投标法》已删除对代理机构建立专家库的要求,且各行政主管部门均已逐步建立统一规范的专家库,进一步规范了专家的来源。

(4)针对实践中专家考核机制不健全,专家素质参差不齐的现象,从法律层面健全专家征集、培训和考核清退机制。

第三十八条   招标人应当采取必要的措施,保证评标在严格保密的情况下进行。

任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

三十八四十四条 招标人应当采取必要的措施,保证评标在严格保密的情况下进行。

任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息,在评标开始前向评标委员会介绍招标项目背景、特点和需求,并在评标过程中根据评标委员会的要求对法律法规和招标文件内容进行说明。招标人提供的信息和介绍说明内容不得含有歧视性、倾向性、误导性,不得超出招标文件的范围或者改变招标文件的实质性内容,并应当随评标报告记录在案。

解读:新增条文强调招标人对评标委员会的说明义务。虽然评标委员会评标的核心依据是招标文件,但对于招标项目的特殊性、重要条款、重大偏差以及评审指标的设定依据等隐含的信息,只有招标人了解。评标委员会只有了解这些信息才能更准确的把握和理解招标项目,并给出科学评判。需要注意的是,招标人只能在招标文件范围内向评标委员会进行客观公正的解释,不得含有任何歧视性、倾向性和误导性。

第三十九条   评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

第三十九四十五条 评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

解读:本条借鉴87号令,在评标环节引入异常低价投标处理程序。对于异常低价的且有可能影响合同履行的,要求投标人进行必要的说明澄清,投标人不能给出合理说明导致合同履行风险过高的,投标将被否决。本条修订解决了之前对于“低于成本报价”一律否决的做法,使得一些即使报价低于成本但也能正常履行合同的投标人不能参与竞标的问题。修订后的条款,既赋予了投标人解释说明的权利,又在一定程度上遏制低价投标的行为。

第四十条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。

招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

国务院对特定招标项目的评标有特别规定的,从其规定。

第四十七条 评标委员会应按照招标文件确定的评标标准和方法,集体研究并分别独立对投标文件进行评审和比较。;设有标底的,应该参考标底,评标委员会完成评标后,应向招标人提出书面评标报告,推荐不超过三个合格的中标候选人,并对每个中标候选人的优势、风险等评审情况进行说明;除招标文件明确要求排序的外,推荐中标候选人不标明排序。

招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人按照招标文件规定的定标方法,结合对中标候选人合同履行能力和风险进行复核的情况,自收到评标报告之日起二十日内自主确定中标人。定标方法应科学、规范、透明。招标人也可授权评标委员会直接确定中标人。

国务院对特定招标项目的评标有特别规定的,从其规定

 

解读:草案对四十七条的修订,是一大亮点。本条修订主要解决以下三方面问题:

(1)明确评标委员会评标可集体研究,实操中对于评标专家“独立评审”的理解不同,有的地方甚至禁止同一项目的评标委员会进行交流,但评标专家本就专业不同,分工不同,并非所有专家都能独立承担整个评标工作,因此评标专家之间适当的交流和研究更能保证评标工作的科学性和准确性,但不能发表与评标无关或有倾向性的言论。

(2)评标委员会不再对中标候选人排序,评标委员会仅推荐合格的中标候选人,发挥咨询作用,只说明每个中标候选人的优势和风险,提交给招标人。

(3)赋予招标人根据评标报告和推荐的中标候选人自主确定中标人的权利。本条修订强化招标人的自主权,尝试推行“评定分离”,有助于充分发挥市场主体的主观能动性,激发投资活力。

第四十二条   评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。

依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的,招标人应当依照本法重新招标。

第四十二条 评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,应当否决所有投标。

依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的,招标人应当分析招标失败的原因,必要时采取对招标文件设定的投标人资格条件等进行修改或者其他相应措施后,依照本法重新招标。重新招标后,投标人少于三个的,可以开标、评标,或者依法以其他方式从现有投标人中确定中标人,并向有关行政监督部门备案;所有投标再次被否决的,可不再进行招标,并向行政监督部门备案。

 

 解读:本条是关于评标委员会否决评标和重新招标的规定。修正案结合实务需要,参考《机电产品国际产品实施办法》的相关做法,对于重新招标失败后的处置操作程序进行了细化规定,明确投标人少于三个的,可以开标评标,或以其他方式从现有投标人中确定中标人,对于所有投标再次被否决的,不再进行招标,兼顾效率与公平,更具可操作性,避免反复重新招标。

第四十三条   在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第四十三九条   除法律、行政法规另有规定外,在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判;但是在不影响公平的前提下,招标人可以与投标人就投标方案的实施细节进行谈判。

 

解读:解读:本条修订明确了,在不改变投标文件实质性且不影响公平的前提下,招标人可以与投标人就实施细节进行谈判,对于招标人确定最优中标人更具有指导意义。

第四十四条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职务,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。

评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人的财物或者其他好处。

评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

四十四五十条 评标委员会成员应当客观、公正、勤勉地履行职务,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。

评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人的财物或者其他好处。

评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况

解读:本条规定了评标委员会成员的义务,与现行招投标法第四十四条对应,增加了勤勉义务。

第五十一条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自定标结束之日起三日内在发布招标公告的媒介公示中标人,公示期不得少于三日。

中标人公示应载明中标人的名称、投标报价、评分或者评标价、质量、工期(交货期)、资质业绩、项目负责人信息,确定中标人的主要理由,中标候选人名单,所有被否决的投标,提出异议的渠道和方式,以及法律法规和招标文件规定公示的其他内容。

在公示中标人的同时,对于投标符合招标文件要求的投标人,招标人应书面告知其评分或者评标价,对于被否决的投标,招标人应当书面告知其原因。

解读:本条为新增条款,替代了中标候选人的公示,且对于需要公示的内容作了更加明确的要求。对被否决的评标,应书面告知原因,保障公平公正和投标人知情权。同时要求明确异议的渠道和方式,便于中标结果接受社会和未中标人的监督。

第四十五条   中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。

第四十五五十二条 中标人确定公示结束且无尚未处理的异议后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。依法必须进行招标的项目,招标人应当自中标通知书发出之日起三日内在发布招标公告的媒介公告中标结果。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出到达中标人后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担违约法律责任。

 

解读:(1)新增了依法必招项目,招标人应自中标通知书发出之日起三日内公告中标结果的公示要求。

(2)本次意见稿还对中标通知书的生效时间和法律效力进行了明确。中标通知书生效时间以到达中标人的时间为准,中标通知书生效后中标人放弃或招标人改变结果的应承担违约责任。

第四十六条   招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。

第四十六五十三条 招标人和中标人应自中标通知书发出之日起三十日内,按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人可和中标人进行合同谈判,但谈判内容不得更改招标文件和中标人投标文件的实质性内容。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。

中标人放弃中标、不能履行合同、不按招标文件要求提供履约担保,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等不符合中标条件情形的,招标人可根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人重新确定其他中标候选人为中标人,或组织评标委员会重新评标并推荐中标候选人,也可以重新招标。重新确定中标人的,应参照本法第五十一条和第五十二条规定进行公示、通知、公告。

 

解读:(1)修订新增了在不更改招标文件和投标文件实质内容的前提下,双方可就合同进行进一步谈判。

(2)实操中,在中标通知书发出后,若出现中标人放弃中标、不能履行合同、不按照招标文件要求提供履约担保等情形,有不同的理解,草案本条修订针对此情形给出了细化的方案,对实际业务更具有指导意义。

第四十七条   依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起十五日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收。

第四十七五十四条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人与中标人订立书面合同之日起十五日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告,在发布招标公告的媒介公开合同订立情况信息,但涉及国家秘密、商业秘密的除外。

解读:本条明确了对招投标合同信息公示的要求,考虑到可操作性,修改了要求招标人向行政监督部门提交招投标情况书面报告的规定而要求在订立合同后十五日内公示合同信息,增强了对招投标过程合同订立环节的监督和管理。

第五十五条 招标人、招标代理机构应对每个招标项目有关的文件资料建立真实完整的招标档案,并按照国家有关规定妥善保存,不得伪造、变造、隐匿或者销毁。招标档案的保存期限为自招标结束之日起至少十五年。招标档案可以用电子档案方式保存。

解读:从法律层面规定招投标项目的归档要求和保存时限,首次明确招投标数据电文档案法律效力,实现平台技术创新与监管体制机制创新同步推进,对依托电子招投标系统全方位推行招投标无纸化具有重要意义。

第四十八条   中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。

 

第四十八五十六条 中标人应按合同约定履行义务,完成中标项目,法律、行政法规规定中标人可以不承担中标项目实施工作的除外。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。中标项目的主体、关键性工作不得分包,国家对工程总承包项目、政府和社会资本合作项目等的分包另有规定的,从其规定。除法律、行政法规另有规定外,中标人可以自主确定分包人。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。

中标人就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。

 

解读:从合同履行层面规定了项目分包的要求,明确除另有规定的情形外,中标项目的主体、关键性工作不得分包。

第五十七条 依法必须进行招标的项目,中标人在中标项目实施过程中,不按照合同约定履行义务或者存在其他情形,致使合同目的不能实现的,招标人可以依法解除合同,重新招标,或者在报有关行政监督部门备案后,不再重新招标,选择其他中标候选人或者相邻标段中标人签订合同,并参照本法第五十一和五十二条规定进行公示、通知、公告,但有关中标候选人或者相邻标段中标人不接受选择的除外。

解读:草案新增第五十七条,明确了中标人不履行约定义务情形下的解决方式,通过赋予招标人以解除合同、重新招标、重新选择中标人的权利,确保实现招标效率最大化,也有助于倒逼中标人履行合同。

第五十八条 依法必须进行招标的项目,招标人应当在国家规定的媒介及时公开包括项目重大变动、合同重大变更、合同中止和解除、违约行为处理结果、竣工验收等在内的合同履行情况信息,但涉及国家秘密、商业秘密的除外。

解读:草案新增五十八条,规定依法必招项目应通过指定媒介进行合同履行过程的全面信息公开,进而约束交易各方的行为,让市场主体、社会公众了解和参与到交易和合同履行全过程之中,充分发挥社会监督的作用。

第五十九条 对依法必须进行招标的项目,有关行政监督部门应当加强对合同履行情况的监管,建立合同履行情况评价机制,评价结果记入招标人和中标人信用记录。

解读:解读:草案新增五十九条,旨在强化标后合同履行情况监管,解决招投标与合同履行脱节问题。