2019 年 8 月，某市政府拟投资 3 亿元建设市政道路，招标人为市住房和城乡建设局，采用公开招标方式，投标保证金 80 万元，评标办法为综合评估法。为增强吸引力，本次招标未划分标段，共有 28 家投标人按时递交投标文件，A 公司和 B 公司也参与了本项目的投标，其中 A 公司是 B 公司的母公司。评标期间，A 公司向招标人提出撤销投标文件，并愿意承担撤销投标文件的法律后果。

关于 B 公司投标是否有效，评标委员会有不同意见。

观点一：B 公司投标有效。理由是尽管 A、B 两公司属控股或管理关系，但 A 公司已经撤销了投标文件，法定的否决情形已经消除。

观点二：B 公司投标无效。理由是无论 A 公司是否撤销投标文件，只要 A、B两公司都参与了本项目的投标，就属于《招标投标法实施条例》第三十四条规定的投标无效情形。

问题一：B 公司投标是否有效？ 

问题二：A 公司撤销投标文件，且未给招标人造成损失，招标人是否可以退还投标保证金？ 

案例分析

一、B 公司投标无效 

（一）法律已有明文规定

《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定，单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。案涉项目 A、B 两个公司之间存在控股或管理关系，属法律规定的禁止情形。

《招标投标法实施条例》第三十四条第三款进一步规定，违反前两款规定的，相关投标均无效。这里的投标无效，是指投标活动自始无效。也就是说，只要存在《招标投标法实施条例》第三十四条第一款、第二款规定的禁止情形，不论何时发现，相关投标均应作无效处理。案涉项目在评标环节发现 A、B 两个公司属母、子公司同时参加同一项目投标的情形，评标委员会应当对 A、B 两个公司的投标文件均作否决投标处理。

（二）A 公司退出，B 公司投标有效不符合公平原则

本项目为综合评估法，投标报价得分占一定的权重，如果允许具有控股或管理关系的投标人适当退出，然后保留一家参与本项目的竞争，会让投标人根据开标现场各投标人的报价情况选择报价得分低的退出，这从某种意义上讲相当于变相给了具有控股或管理关系的投标人二次报价甚至是多次报价的机会，对其他投标人不公平。

综上所述，基于公平、公正原则，存在控股或管理关系 A、B 两个公司参加未划分标段的同一项目的投标，相关投标自始无效。

二、A 公司投标保证金不宜退还 

实践中，由于投标人撤销投标文件并不必然影响竞争，也不必然造成招标人损失，所以《招标投标法实施条例》第三十五条第二款规定，投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。“可以不”在法律上通常也理解为“可以”，因此是否退还由招标人根据潜在投标人数量在招标文件中明确。

但必须说明的是，案涉项目为政府投资项目，招标人为市住房和城乡建设局，根据《审计法》等相关法律规定，如果市住房和城乡建设局退还投标保证金将直接造成国有资产流失，情节严重的，可能构成国有资产流失罪。

综上所述，招标人为国家机关、事业单位、国有企业等单位时，对《招标投标法实施条例》第三十五条第二款的“可以不”应理解为“应当不”，即招标人无自主选择权，否则造成国有资产流失将被追究相关人员责任。

启示