强制招标制度是招标投标制度体系的基石，也是实现保证国有资金交易安全价值与廉政建设目标的重要保障。我国工程建设项目投资以政府投资以及国有企业投资为主导，国有企业的管理者并非国有资金的所有者，而是代理人。为避免可能出现使用国有资金“不求最好，但求最贵”的代理风险，《招标投标法》确立的强制招标制度要求全部或者部分使用国有资金投资的工程建设项目必须采用公开的招标投标竞争性程序缔结合同，成为国有资金交易安全的重要制度保障。

《招标投标法》第三条从项目性质“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”以及资金来源“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”两个维度界定依法必须招标的项目范围，本身存在一定的交叉重复；此外，以项目性质确定强制招标范围的外在逻辑与保证国有资金的交易安全的内在价值并非完全一致。

建议《招标投标法》修订时将资金来源作为界定强制招标范围的唯一依据，取消将项目性质作为强制招标范围的判断依据。即规定全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程建设项目为依法必须进行招标的范围。使用非国有资金投资项目不再要求强制招标，项目质量可通过建设单位自律、质量验收与监督以及失信惩戒制度加以保证，以避免资金来源和项目性质的交叉重复。此外，为防止强制招标制度落空，有必要在原有法条规定对规避招标行为进行行政处罚的基础上，进一步明确违法规避招标订立的合同无效，在法律层面上统一规避招标合同效力的认定规则，消除司法实践中的裁判观点分歧，切实保障强制招标制度的贯彻落实。

《招标投标法》第四十一条“中标人的投标应当符合下列条件之一∶（一） 能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二） 能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”以及《招标投标法实施条例》第五十五条“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。……”确立了“第一名中标”的中标条件，这是招标投标制度体系的重要支柱，也是实现《招标投标法》公平、择优价值的前提。“第一名中标”规则的逻辑与公平竞争的价值相契合，是公理和公序良俗，法律不应违背。取消“第一名中标”的中标条件将摧毁招投标制度体系的支柱，也会间接导致串通投标、虚假招标和权力寻租。招标人的自主权主要体现在提出招标需求、编制招标文件、制定评标规则、组建评标委员会、确定中标人的自主权以及依法寻求救济的权利等方面，而不是在规则既定的前提下滥用权利、任意选择交易对象，否则公平竞争将失去意义。

建议在坚持“第一名中标”规则前提下，明确排名第一的中标候选人不符合中标条件时的制度安排。《招标投标法》修订时在第四十一条规定的“能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准”或者“能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低”中标条件的基础上，进一步明确规定“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”

作者：郭宪

中化商务有限公司，北京 100071

原文刊载于《招标采购管理》杂志2024年第3期

因篇幅所限，本文后半部分内容请见下期《论<招标投标法>的内在价值体系与外在逻辑架构及相关修法建议（二）》