2016年3月1日，甲公司通过公开招标投标中标某依法必须进行招标的工程项目，中标金额4500万元。2016年3月12日甲公司依据招标投标文件与招标人市城投公司订立《建设工程施工合同》，合同约定，本工程采用固定单价，据实结算方式。2016年4月1日，甲公司向招标人市城投公司出具一份《承诺书》，承诺对该工程予以让利，具体内容为：在原中标合同基础上整体让利3%。2017 年8月15日，工程经竣工验收合格，但双方因工程款结算产生争议纠纷。招标人市城投公司要求按让利后的价格据实结算，但甲公司不予认可。

问题引出

案例分析

建设工程“黑白合同”又称“阴阳合同”，它是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。通常把经过招标投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把实际履行的协议或补充协议称为“黑合同”。本案例所讲的让利承诺书本质上属于“黑合同”。

《招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

2021 年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第二款规定，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

有观点认为，一方面，让利承诺书是双方当事人之间真实意思表示，应当认定有效；另一方面，中标人单方让利承诺不符合“另行签订合同”表现形式，因此不能依据上述规定认定单方让利无效。

笔者认为上述观点是错误的，承包人的让利行为在本质上是对建设工程施工合同价款的实质性变更，应当认定为无效。理由有以下几点：第一，让利承诺书本质上是“黑合同”的一种表现形式，虽然是承包人单方作出的民事行为，但发包人接受承诺的过程使承诺书的内容变成了双方的合意，具备了合同的形式；第二，让利承诺书有违招标投标活动公平、公开、公正、诚实信用的原则。招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，违反《招标投标法》第四十六条第一款的规定，违背了招标投标的目的和初衷；第三，让利承诺书有可能给工程质量带来隐患，侵害社会公共利益。

实践中，招标人和中标人在中标合同之外，很可能双方并未另行签订合同，而招标人为了降低工程价款，控制建造成本，同时还为了规避招标投标法律的相关规定，所以通常要求中标人出具单方承诺以让利等方式变相降低工程价款。中标人迫于中标的压力，只得以单方承诺的方式向招标人让利变相降低工程价款，而等到工程结算时，再以单方承诺并非真实意思表示为由，既可以请求按照中标合同确定权利义务，也可以请求确认“承诺”无效来维护自身权益（参考判例：最高人民法院[（2014）民一终字第259号]）。

招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。