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时间：2024-10-12 10:43:41浏览量：34
供应商围标串标，是国务院办公厅印发的《政府采购领域“整顿市场秩序、建设法规体系、促进产业发展”三年行动方案（2024—2026年）》（国办发〔2024〕33号，以下简称33号文）规定的专项整治4类违法违规行为之一。
近年来，通过电子投标中发现不同供应商投标文件网络地址或者机器码相同，进而发现的围标串标情形较多。网络地址分为物理地址和逻辑地址两种类型：？物理地址？，也称为MAC地址（Media Access Control Address），是由网络设备的网卡硬件制造商分配的全球唯一地址；？逻辑地址？，是在网络层使用的地址，最常见的是IP地址（Internet Protocol Address），用于在不同网络中唯一标识设备，IP地址相同？即表明投标文件可能是由同一地点发出。机器码又称电子设备序列号，在计算机硬件中包括硬盘序列号，CPU（Central Processing Unit，中央处理器）序列号，主板ID（Identity Document，身份证标识号、账号、唯一编码、专属号码、工业设计、国家简称、法律词汇、通用账户、译码器、软件公司等各类专有词汇的缩写）等。MAC地址或者机器码相同，？即表明投标文件可能由同一台电脑制作或者上传。
目前，电子投标非常多，从电子投标文件中发现网络地址或者机器码相同的线索进而认定为串通投标的案件在逐步增加。笔者试以两个行政处罚与诉讼案例为基础进行探讨，以抛砖引玉。
案件经过
案例一：网卡地址相同而该省又有专门规定，虽供应商否认串通投标仍被行政处罚。 2021年4月，甲公司和乙公司参与Q市某街道后勤编外人员服务外包采购项目（以下简称外包项目）投标，均未中标。后Q市审计局发现，甲公司与乙公司参与投标的网卡地址一致，Q市财政局于2021年9月3日予以立案后查明，乙公司、甲公司投标文件的上传时间分别为2021-4-25、12:00:51与2021-4-27、13:37:29，上传IP地址不同，分别位于T区、G区，但网卡地址相同。 Q市财政局于2021年10月22日发函要求两公司作出书面说明并提交证明材料。2021年10月26日，甲公司出具《说明函》，说明可能因为F省政府采购网运营方网络极其不稳定导致后台数据紊乱。2021年10月28日，乙公司出具《说明函》，申明投标文件系在某丁店胶装并上传，其与甲公司不认识，不存在串通投标行为。Q市财政局于2021年11月24日作出《行政处罚决定书》（以下简称《Q处罚决定》），认定甲、乙两公司行为违反了《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二十五条第一款的规定，属于F省财政厅《关于电子化政府采购项目中视为串标情形认定与处理的指导意见》（以下简称《指导意见》）第一条第二项规定“2.系统记录的编制电子投标文件使用的计算机或上传电子投标文件使用的计算机网卡MAC地址与本招标项目的其他投标人一致的情形”，以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）第三十七条第二项“不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜”的情形，视为串通投标。根据《政府采购法》第七十七条第一款第三项，《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第七十四条第七项规定，对甲、乙两公司分别处以罚款，列入政府采购不良行为记录名单并予以公告，自处罚决定书生效之日起1年以内禁止参加政府采购活动。 甲公司不服，于2022年1月6日向F市G区法院起诉。2022年6月29日，G区法院作出（2022）某0102行初19号行政判决，判决驳回甲公司的诉讼请求。 案例二：机器码相同且供应商自认串通投标，被行政处罚。 2022年12月20日，Y公司和Z公司参加某卫生院电梯设备采购项目（以下简称电梯项目），两家投标文件制作的硬盘序列号、网卡序列号、芯片序列号均相同，被J县财政局立案调查。经该局告知，Z公司提出申辩并公开听证，该局于2023年2月20日作出《行政处罚决定书》（以下简称《J处罚决定》），Z公司、Y公司的投标文件均由邹某编制，且两公司制作投标文件硬盘序列号、网卡序列号、芯片序列号相同，根据87号令第三十七条第一项规定，Z公司、Y公司视为投标人串通投标，根据《政府采购法实施条例》第七十四条第七项规定，属于恶意串通。根据《政府采购法》第七十七条第三项规定，J县财政局决定对Z公司、Y公司处以罚款并列入不良行为记录名单，禁止参加政府采购活动1年。2023年4月18日，Z公司不服向J县法院提起行政诉讼。2023年6月12日，J县法院作出（2023）某1527行初20号行政判决，驳回Z公司诉讼请求。 争议焦点 01 在事实认定方面，网卡地址或者机器码相同，能否认定在同一台电脑制作或上传投标文件？ 在外包项目中，甲公司认为，其与乙公司分别制作投标文件，在不同的电脑、不同的时间上传投标文件，甲公司投标代表倪某于2021年4月27日于G区上传，乙公司将投标制作和上传工作均外包给位于T区的某广告公司并于4月25日上传。Q市财政局仅基于甲公司与乙公司上传投标文件所用电脑的网卡地址相同这一孤证，即认定甲公司与乙公司构成串通投标，依据不足。一是网卡地址并非不可修改，通过技术手段修改，可以实现多台电脑的某网卡地址相同；二是不能简单以网卡地址相同就认定构成串通投标，即使两个以上投标人在某丁店的同一台电脑上传投标文件，若没有其他串通投标的情形，也不能直接认定为存在串通投标；三是已有证据证明甲公司和乙公司虽然网卡地址相同，但投标文件是通过不同IP地址上传的。 Q市财政局认为，网卡地址相同，即同一台电脑上传了投标文件。甲公司以IP地址不同为由，抗辩不存在两家公司为了达到串通投标目的扛着一台台式电脑“转战各处”。网卡地址一致但IP地址不同的情况可以理解为，投标人在不同网络环境下使用同一台电脑上传了投标文件，甲公司与乙公司对存在上传投标文件时其电脑的网卡地址相同的事项无法作出合理说明。 在电梯项目中，Z公司承认其与Y公司投标文件均由邹某编制且机器码相同，承认是串通投标行为但否认是恶意串通。 G区法院认为，网卡地址一致意味着甲公司与乙公司使用同一台电脑进行投标工作，甲公司与乙公司提供的证据无法对采购网系统出现的二者网卡地址相同作出合理解释，两公司行为属于串通投标。J县法院认为，Z公司、Y公司投标文件均由邹某编制，且两公司的制作投标文件硬盘、网卡、芯片的序列号均相同，属于串通投标行为。 综上所述，外包项目中网卡地址相同，甲公司虽否认串通投标，但所提3点抗辩理由均不能成立，更不能作出合理说明；电梯项目中机器码相同，Z公司承认串通投标。这也从另一方面说明，网卡地址或者机器码相同想否认投标文件为同一电子设备制作或者上传并不容易。如果不存在同一电子设备制作或者上传而是因其他偶然原因所致，供应商是能够也应当解释清楚并作出合理说明与举证的。否则，就可能会被认定为投标文件由同一设备制作或者上传。 02 在适用法律方面，能否依据87号令第三十七条第一项、第二项规定，认定供应商串通投标？ 在外包项目中，甲公司认为，Q市财政局适用法律明显错误，非但不能证明甲公司和乙公司构成87号令第三十七条第二项规定“不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜”的情形，反而能够证明甲公司与乙公司并非委托同一人办理投标。即使适用《指导意见》，也仅应在开标过程中的“电子响应文件解密”阶段进行，《Q处罚决定》超过适用阶段。《指导意见》违法进行扩大解释，违法设定行政处罚，其作为一般行政规范性文件，所规定的内容系对87号令第三十七条第二项规定的扩大解释，将其他不严谨、上位法没有规定的情形纳入行政处罚的范畴，超越法定权限，属于在上位法没有规定的情况下就新的情形设定行政处罚，存在明显违法。 Q市财政局认为，其适用的法律依据是87号令第三十七条第二项，甲公司以《指导意见》规定的是在开标过程中适用相关规定，没有法律依据。《指导意见》并没有规定具体的适用阶段，其规定的是适用的情形。甲公司要求审查《指导意见》合法性没有事实依据。 在电梯项目中，Z公司已承认串通投标，对《J处罚决定》适用87号令第三十七条第一项未提出异议，J县法院也未将对该项法律适用列为争议事项予以审查。 G区法院认为，Q市财政局负有对政府采购活动的监督管理职责，该职责应贯穿政府采购活动的全过程，包括招投标的事后监督，对网卡地址一致，无论是开标时发现还是其他阶段发现，Q市财政局均可立案调查并处罚。甲公司要求对《指导意见》进行合法性审查，根据87号令第八十七条的规定：“各省、自治区、直辖市财政部门可以根据本办法制定具体实施办法。”F省财政厅有权对政府采购项目中的串通投标情形进行具体认定，其制定的指导意见第一条第二项系对87号令第三十七条第二项的细化规定，并未增设行政处罚情形，亦未超过上位法规定的幅度。 综上所述，如果没有该省《指导意见》的相应规定，在外包项目中将网卡地址相同的情形，适用87号令第三十七条第二项“不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜”的规定，是存在法律风险的。而在电梯项目中，因已查明两公司投标文件均由邹某编制，机器码相同为最初发现的证据，适用87号令第三十七条第一项“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”的规定，就没有任何争议。 03 在处罚依据方面，能否依据《政府采购法》第七十七条第一款第三项和《政府采购法实施条例》第七十四条第七项规定，认定供应商恶意串通？ 在外包项目中，甲公司否认串通投标自然否认恶意串通，G区法院未将此内容列入审查内容。在电梯项目中，Z公司认为不能直接将“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”的行为认定为恶意串通，对串通投标行为可以判定投标行为无效，但不能依照《政府采购法》第七十七条的规定追究法律责任。 J县财政局认为，Z公司的行为符合《政府采购法实施条例》第七十四条第七项“供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为”规定的情形，属于《政府采购法》第七十七条第一款第三项规定的恶意串通。 J县法院认为，Z公司所称的“不属于恶意串通，被告的处罚行为不符合合法行政原则，不具有合理性”的意见，其理由不充分，也与相关法律、法规规定不一致，对Z公司的抗辩意见不予采信。 综上所述，Z公司将“串通投标”区分于“恶意串通”之外的主张，未被财政部门、人民法院采纳。笔者认为，《政府采购法》规范的不仅是招标采购，还有竞争性谈判、竞争性磋商、询价等其他采购方式，用“串通投标”不能准确概括政府采购当事人之间的串通行为。而“串通投标”的行为，与《政府采购法实施条例》第七十四条第一项至第七项的“恶意串通”行为，完全属于同一类、同一层级的违法行为。Z公司的“串通投标”与“恶意串通”之辩，实质上是在玩弄“白马非马”的文字游戏，意见并不可取。
法律分析 上述两案都是因网卡地址或者机器码相同而被财政部门立案审查的，都被财政部门、人民法院先后确认串通投标成立应予处罚。但在实践中，许多涉嫌围标串标的行为，均因事实认定与法律适用方面的原因，造成打击不力，需要探讨解决之策。否则，33号文所提出的专项整治行动将较难实施。 分析一：现行的调查取证方式，不能适应对网卡地址或者机器码相同之类案件的查处，应作适应其特点的调整。 上述案例一是因F省有《指导意见》规定将网卡地址相同视为串通投标情形，案例二是因Z公司自认串通投标财政部门才作出处罚。如果没有上述情形，诉讼时将会发生风险。网卡地址或者机器码相同属于间接证据，不能单独直接证明串通投标事实存在，要与其他证据结合，通过逻辑推理形成一个完整的证明体系。财政部门不同于司法机关，其技术手段有限，调查取证乃至组织质证往往只限于政府采购当事人陈述，采购过程中形成的书证、视频资料，无法调取到供应商私下串通的相关证据，更无法证明当事人之间恶意串通的主观故意，难以形成完整的证明体系，导致许多涉嫌围标串通投标的供应商逃避法律责任。如何对此类事实进行调查取证并进行认定，对财政部门是一个挑战。笔者认为，对网卡地址或者机器码相同的调查取证，应作适当调整，可采取下列方法： 一是尽早同时向网卡地址或者机器码相同的投标（响应）文件所有直接制作者、上传者进行调查，让他们说明原因。特别要注意的是，必须同时调查，不让他们之间有沟通机会，且必须找直接操作人不让他人代替说明，避免其推说不知情况，如分开找直接操作人就会失去调查取证的“黄金时间”。这就要在做好保密工作的前提下充分准备，确保一次成功。 二是对承认串通投标的，应详细记录相关客观事实与主观目的，防范事后“翻供”。如相关当事人在最初调查时明确陈述承认串通投标的，结合网卡地址或者机器码相同证明材料，财政部门可以直接予以认定，但有充分证据证明其是在受欺骗、胁迫或者重大误解情况下所作陈述的除外。 三是对拒绝承认串通投标的，应当要求其对网卡地址或者机器码相同的问题，说明自己不存在串通投标的事实与理由。财政部门已经举证网卡地址或者机器码相同，相关供应商如果否认串通投标应当由其举证。笔者认为，这一要求并不过分。参考《最高人民法院印发〈关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要〉的通知》（法〔2011〕225号）第一条“……应当考虑到部分类型的证券违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。监管机构在听证程序中书面明确告知行政相对人享有提供排除其涉嫌违法行为证据的权利，行政相对人能够提供但无正当理由拒不提供，后又在诉讼中提供的，人民法院一般不予采纳……”规定，网卡地址或者机器码相同问题也反映了串通投标行为的特殊性，即财政部门难以全面掌握网卡地址或者机器码相同形成的原因，难以充分证明供应商如何进行串通投标，而相关供应商最清楚，如其不涉嫌违法是能够举证的，如拒不举证就应当由其承担不利后果。这样可以有效减轻财政部门调查取证的压力与风险，防范串通投标供应商逃脱制裁。 分析二：对串通投标情形的规定还不够完善，应在法律法规修改前以规范性文件作相应补充规定，或者在招标（采购）文件中作出相应规定。 现行《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）和《政府采购法》均未能对串通投标情形进行全面描述，仅《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第三十九条对“串通投标”的5种情形、《政府采购法实施条例》第七十四条对“恶意串通”的7种情形进行了明确；《招标投标法实施条例》第四十条，87号令第三十七条采用细化列举的方式对“视为投标人串通投标”的6种情形进一步明确。但因为供应商涉嫌串通投标的表现形式多种多样，列举式的表述仍无法穷尽政府采购活动中纷繁复杂与不断变化的情况。因政府采购当事人的串通行为无法与现行法律规定完全相对应，大量涉嫌串通的情形特别是网卡地址或者机器码相同的情形难以认定。在这种情况下，部分地区以地方性法规或者其他规范性文件作出规定，如《江苏省招标投标条例》第四十一条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标……（二）不同投标人的电子投标文件由同一台电子设备编制、打包、加密或者上传……（四）不同投标人的投标报价用同一个预算编制软件密码锁制作或者出自同一投标人的电子文档；（五）不同投标人从同一个投标单位或者同一个自然人的互联网协议地址下载招标文件、上传投标文件……”但是，这一规定仅适用于江苏省内的工程招标项目，对于政府采购项目并不适用。如果该省政府采购相关规范性文件没有将网卡地址或者机器码相同的情形规定为视为串通投标，建议采购人在招标（采购）文件中作出规定，则可以在开标评标阶段将其视为串通投标，认定投标无效。因为在该阶段，不可能进行调查取证，只能按招标（采购）文件规定进行处理。 分析三：对处罚规范中的“恶意串通”，不应作片面理解而让串通投标供应商钻法律空子。 《政府采购法》第七十七条第一款第三项对“恶意串通”规定了相应罚则，而87号令对第三十七条规定的“视为串通投标”没有明确规定相应罚则，充其量如果依据87号令第八十条，“给他人造成损失的，依法承担民事责任”。在上述电梯项目中，Z公司提出“串通投标”与“恶意串通”之辩，这在实践中并非个案，相关供应商往往承认串通投标而否认“恶意”。笔者认为，串通投标行为都存在《政府采购法》第七十四条第七项规定的“为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的”恶意，这是“属于恶意串通”的该条概括性规定，而该条第七项中仅是规定“其他串通行为”，并无“恶意”二字。财政部起草的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（第二次征求意见稿）第一百一十二条第三项将现行《政府采购法》第七十七条第三项修改为“与采购人、其他供应商或者采购代理机构及采购参加人员相互串通的”，已经删除了“恶意”两字。如这一修改获得通过，则说明立法者已经注意到此处存在的歧义。 当然，财政部门对网卡地址或者机器码相同的情形，不能以评标委员会已经认定供应商串通投标，就对供应商进行处罚，还必须查明相关事实与证据，准确适用法律规范，才能有助于实现33号文所规定的专项整治目标。
（本文来源于《中国招标》2024年第10期《投标文件网络地址或者机器码相同能认定为串标吗》，作者系江苏博事达律师事务所杭正亚）
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来源：易招标学苑
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