【实务解析】国有企业招投标合规风险识别解析
时间：2024-02-23 17:13:34浏览量：8
引言
基于国资监管的要求，国有企业肩负国有资产保值增值的重要使命，招投标业务贯穿国有企业日常经营的全过程，也是国企违规和员工履职风险高发的领域之一。合规风险识别是企业合规管理中合规风险评估的首要环节，本文从国有企业招投标业务应当遵守的外部规范角度出发，逐层对国企招投标合规义务的来源、主要合规风险的类型及其表现形式进行阐述，并结合实践案例，对部分类型的招投标合规风险事件进行实务分析，旨在使读者对国有企业招投标合规风险识别有总体性认知和了解。
一 国有企业招投标合规义务的来源
合规义务的来源是指企业应当遵守的国家法律法规、监管规定、行业准则和国际条约、规则，以及公司章程、相关规章制度。实践中，国有企业应当从企业内外两个角度，以上述维度全方位审查梳理，确定自身的合规义务，建立相关合规义务来源库。 专项合规义务的来源从内容和相关度角度划分，通常分为普适性的法律法规等规范性文件和专门针对招投标领域的特别法律规定，即普通法和特别法的区别。从有关招标投标的专门法律规定看，以效力等级进行划分，国有企业招投标外部合规义务来源主要有以下的规范性文件： （一）法律法规：《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例 法律层面的专门规定主要是《中华人民共和国招标投标法》，规范我国境内所有招投标活动，是招投标领域的“宪法”，所有有关招投标的规范性文件的制定和执行均应遵守《招标投标法》的规定，与之配套的行政法规为《中华人民共和国招标投标法实施条例》。 需要说明的是，《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例等政府采购规范，主要规范各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购规定范围内的货物、工程和服务的行为。国有企业不属于上述组织范畴，因此国有企业作为采购方不适用政府采购规范，但国有企业在经营中不可避免的作为供应商身份参与政府采购，因此，政府采购法中有关规范也属于招投标合规义务来源，对此，本文不做特别讨论。 （二）部门规章 招标投标类部门规章基本可分为通用型规范和区分行业与项目类型的行业特别规范。前者主要由国家发改委单独或者会同国务院其他有关部门制定，报国务院批准实施的不区分具体行业项目类型的规范。主要有：《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》、《招标公告和公示信息发布管理办法》等等，前两个文件主要是根据《招标投标法》对必须招标的工程项目类型和规模标准做出更为具体的规定，后一文件主要是对招标程序中公告和公示信息的发布做出统一规范。另外还有《电子招标投标办法》等其他通用性规范。 行业特别规章主要有：住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《建筑工程设计招标投标管理办法》，交通运输部《水运工程建设项目招标投标管理办法》，《铁路工程建设项目招标投标管理办法》，工信部《通信工程建设项目招标投标管理办法》、商务部《机电产品国际标投标实施办法（试行）》、民航总局《民航专业工程建设项目招标投标管理办法》等等，主要为国务院各部门在招标投标法及其实施条例等通用性规范的基础上，对于属于自己行业和业务管理范围的招投标业务制定实施的特别规范。 （三）其他规范性文件 其他规范性文件主要是指国务院各部门发布的除部门规章之外的规范招标投标行为的规范性文件，主要有：国家发改委办公厅2020年10月颁发的《关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号），主要对两个文件中关于必须招标项目的范围和规模标准做出更精准的解释，有利于实践中对是否系必须招标的项目进行更准确的判定。2022年7月国务院各部委联合颁发的《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》（发改法规规〔2022〕1117号）等等，各个地方均颁布了地方性法规、规章等地方性规范文件来规范地域范围内的招标投标行为，如各省级人民政府均制定了实施招标投标法的办法等等。下图展示国内法律体系框架下招标投标外部合规义务来源体系：
实务中，国有企业在梳理招投标合规义务的来源时，可根据所属行业和主要经营业务的范围，按规范性文件效力等级，逐层开展国内法合规义务来源的识别工作，在《招标投标法》及其实施条例的框架下，对通用型规范、行业相关的特别规范、地方性规范进行全方位覆盖梳理。
二 国有企业招投标合规风险的主要类型及其表现形式
完成对国有企业招投标合规义务的来源梳理之后，第二步开展合规风险识别即对企业招投标合规风险的主要类型进行归纳，并对其表现形式进行分析。招标投标领域主要的合规风险包括以下几类： （一）应招标而未招标 应招标而未招标是指明知属于应当招标的项目而通过化整为零或其他方式规避招标，或者在一些模棱两可判断标准不够清晰的项目上，将必须招标的项目当作可以不招标的项目而应招未招。不论是何种原因，不论是否存在主观故意，均属于应招标而未招标的情形，属于招投标合规领域高发风险之一。应招标的项目主要是指法律法规规定的必须招标的项目。 根据《招标投标法》及其实施条例，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》、《关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》等文件的规定，总结必须招标的项目范畴和判定标准用以下图表展示：
结合发改法规〔2022〕1117号文第一条第（二）项列举的情形和相关案例，将实践中应招标而未招标的主要表现形式归纳为以下三类：
结合发改法规〔2022〕1117号文第一条第（二）项列举的情形和相关案例，将实践中应招标而未招标的主要表现形式归纳为以下三类：
（1）以支解发包、化整为零、招小送大、设定不合理的暂估价或者通过虚构涉密项目、应急项目或其他弄虚作假的手段虚构可以不招标的项目从而规避招标；
（2）通过集体决策、会议纪要、函复意见、备忘录等方式将依法必须招标项目转为采用谈判、询比、竞价或者直接采购等非招标方式
（3）应当招标而未招标的其他情形：上述情形以外的情形，如因流标、中标无效等原因，应当重新招标而未再招标的，应当公开招标而邀请招标即不满足邀请招标条件而擅自采用邀请招标的等情形。
（二）串通投标及相关风险
串通投标主要包含投标人之间串通和招标人与投标人之间的串通，本质上都是损害公平竞争的行为，也是国有企业招投标领域合规风险的高发类型之一。招标投标制度本身是为公平竞争设立，如参与人之间相互串通，实施不正当竞争行为，势必损害公平竞争秩序，使得招标投标制度形同虚设。《<招标投标法>实施条例》第四十条规定了视为投标人串通投标的六种情形，第四十一条规定了六种属于招标人与投标人之间串通的行为，各个地方的规范性文件也有更为具体的归纳性规定。
1.投标人之间串通投标
从实践案例看，被执法机关认定投标人之间构成串通投标的常见情形主要有投标文件呈现一致性问题，投标代理人相同、关联公司投标等问题，其中投标文件呈现一致性等类型问题的较为多发。
共同编制投标文件的“抄作业”行为，通常表现为投标文件出现非正常一致，如招标文件未对格式提出要求的部分，而投标文件之间格式或内容完全相同。如江苏省常州市住建局苏常住建罚决〔2023〕11号行政处罚决定书，认定“评标委员会发现当事人与A公司和B公司的投标文件中有四处填写内容存在一致性错误，当事人的投标文件被判为无效标”，“据《江苏省国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》第十八条第（五）项的规定三家投标人编制的投标文件中存在两处以上一致性错误的情形的，应视为相互串通投标”。
招投标电子化的实施，使得提交的电子版文件均能查询到文档编辑者，文档上传的IP地址等，如提交的投标文件电子版显示上传地址相同，由同一人编制，且投标文件制作机器码一致，就会被认定为串通投标。如浙江省发改委浙发改法字〔2019〕39号行政处罚决定书，认定C公司与项目投标人D公司提交的投标文件系在C公司公司内编制，且两家单位的投标文件制作机器码一致，属于招标投标法实施条例第四十条第一款规定的投标人串通投标行为。
广东省中山市粤中南朗综执罚字﹝2023﹞057号，认定E公司与F公司的“经济标投标文件工程量清单文件MAC地址、工程量清单文件硬盘序列号、工程量清单文件软件狗号完全相同，存在不同投标人的投标文件由同一电子设备编制、打包加密和上传的情形，属于串通投标违法行为”。
2.招标人与投标人之间的串通投标
招标人与投标人串通行为通常会牵涉投标人之间的串通，尤其是招标人与投标人之间的“内定”等虚假招标行为，通常需要投标人之间的配合，为配合招标人的“未招先定”行为，目标投标人会寻找陪标伙伴，投标人之间组团陪标、围标，组成陪标搭子以排挤其他投标人，最终谋取中标行为。
以战略合作、招商引资等理由搞“明招暗定”“先建后招”的虚假招标，为内定企业量身定做招标条件等“萝卜坑”招标行为，均属严重扰乱公平竞争的市场秩序的违法行为。
招标人与投标人之间串通的行为通常体现出综合性合规风险特征，往往与商业贿赂风险、泄露商业秘密风险并发，是国有企业招标投标合规风险防范的重点领域，本文不再就这两类风险进行单独阐述。
（三）投标人弄虚作假骗取中标
投标人弄虚作假骗取中标一般有两种情形，一是出租出借资质或使用出租出借的资质，即我们通常所说的挂靠行为，在工程建设领域属于频繁高发的风险类型；二是提供虚假的证明材料，比如伪造、变造虚假的资格、资质证书、许可证、业绩证明等投标所需要的证明材料。需要注意的是，基于“骗”包含的定义范畴，不如实提供信息的隐瞒行为也属于此种情形。
如北京市住建委京建法罚（市）字[2022]第010131号行政处罚决定书认定G公司在属于依法必须进行招标的国家科技传播中心项目弱电工程施工招标项目资格预审中，为满足资格预审要求，在申报工程施工招标投标资格预审文件中没有如实填报该项目预审文件其他信誉承诺要求，隐瞒了由江苏省苏州市相城区人民法院于2019年11月13日判决的（2019）苏0507民初5123号其与H公司在“苏州市公安局应急指挥中心弱电系统工程项目”施工合同纠纷案败诉事宜，属于在招投标过程中存在提供虚假信用状况的问题，已构成了在招投标活动中弄虚作假骗取中标的行为。
（四）招标人妨碍公平竞争
招标人妨碍公平竞争的风险主要是指招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的情形，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的行为。
《招标投标法》第18条第二款规定“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇”。《招标投标法实施条例》第32条列举了七种以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的情形，《电子招标投标办法》第五十四条规定了“拒绝或者限制社会公众、市场主体免费注册并获取依法必须公开的招标投标信息”等五种视为限制或者排斥潜在投标人的情形，其他规范性文件也有类似规定。
最高人民法院(2020)最高法民终115号H管委会……招标公告在第三部‘资格条件’的第14项均要求投标人如中标本项目，则需出具承诺函，承诺同期在该县投资兴建装配式建筑生产项目，并明确表述若未充分兑现承诺则自愿无条件退出项目、签订的本项目及其他相关合同无效、赔偿招标人的各项损失、无需补偿投标人的所有投入。上述资格条件的设置与案涉项目的实际需要不相适应，且与本案合同履行无关，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人的行为”。实践中，国有企业作为招标人在设置投标资格条件及评分办法时需着重严格审查条件设置是否存在不合理的限制或排斥潜在投标人的情形，以防范此类合规风险。
（五）其他违反招投标程序的风险
主要是指在招标投标过程中因招标人或投标人违反除上述四种情形之外的招标投标程序性规定而引发的风险。招标人方面，主要有：应履行审批手续而未履行、招标方式不当，应当公开招标的采用邀请招标、在确定中标人前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判、接受应当拒收的投标文件、必须招标的项目无正当理由不发出中标通知书、无正当理由不与中标人订立合同等等。
投标人方面，主要有：投标人不按要求提交投标文件如投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应等导致投标被否决风险、中标人无正当理由不与招标人订立合同、不按照招标文件要求提交履约保证金的、中标人将中标项目转让或肢解后分别转让给他人，将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人等等。
此类风险类型涉及整个招标投标流程的规范性，情形复杂繁多，基于篇幅原因不再赘述，以下图表综合展示招标投标流程及各个阶段的关键性合规要点。
三 国有企业招投标合规风险事件后果
（一）行政制裁 违反招标投标领域的规范性文件规定，发生合规风险事件可能面临行政处罚等行政制裁后果。招标投标领域的行政制裁措施主要有：警告、责令改正、罚款、没收违法所得、取消资格、吊销营业执照、对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分、中标无效等等。如《招标投标法》第四十九条规定，必须进行招标的项目而不招标的，或规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 本文中列举的前四种招标投标主要风险类型均涉及行政制裁，存在上述对应情形可能面临行政处罚的风险。 （二）刑事犯罪 违反招标投标相关法律情节严重的，构成刑事犯罪。招标投标违法行为可能涉及的犯罪行为罪名通常有串通投标罪、行贿受贿类犯罪、合同诈骗罪、侵犯商业秘密罪等。如前所述，串通投标行为情节严重，会引发刑事犯罪涉及的罪名往往同时包含串通投标罪、行贿罪、受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪等。 （三）民事法律后果 民事法律责任的承担通常不属于企业合规管理的对象，但因企业合规的法律后果往往伴随着相应的民事法律后果，且属于企业全面风险管理的一部分，因此有必要做概括性了解。违反招标投标相关规范性文件的行为，通常会引发与合同有关的责任或后果如合同无效的相关责任、缔约失败引发的缔约过失责任、中标后不履行招标文件要求引发的违约责任、以不正当竞争手段谋取中标等妨害公平竞争行为引发的不正当竞争损害赔偿责任等。
来源： 中国招标公共服务平台
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