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【实务解析】总公司中标可否由分公司履约?

时间:2023-06-02 15:09:23浏览量:106

不少项目总公司中标后,由分公司来履约。对此,《招标投标法》第四十八条规定“中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”那么这个问题的关键在于界定“分公司”是否属于他人?

《公司法》第十四条 分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。《民法典》第七十四条 第二款 分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。

由此可见,分公司和总公司本就是一体,分公司对于总公司来说,是其分支机构而不是类似“子公司”般独立存在的法人,所以,分公司对于总公司来说并不属于他人。所以总公司中标的项目是可以交由分公司履行的。但招标文件有限制的,应遵守招标文件的规定。

补充

一是,现实中经常看到的是总公司中标后,直接出具委托书写明“该项目由分公司签约及履行,所有责任由分公司承担,与总公司无关”。总公司中标的项目可以由分公司履约,但是签约方必须与中标方一致,也就是必须由总公司签约。而在责任承担上,民法典及公司法均已明确规定,总公司是无法免责的

二是,有的项目确实由总公司中标并签约,但是就将前面说的委托书变成总分公司的私下协议,一旦发生纠纷,总公司就会拿出协议表示其与该项目无关。这样的责任约定是否有效呢?

最高院【(2016)最高法民再149号】一案同样做了明确判决“分公司与公司之间有关权利义务及责任划分的内部约定,因不足以对抗其依法注册登记的公示效力,进而不足以对抗第三人”。所以总分公司私下的责任承担约定是不能对抗第三人的。

三是招标人遇到总公司投标的单位,交由分公司履行的,合同中一定要写明“总分公司就该项目的问题成为连带责任”的表述。

因为总分公司在承担连带责任还是补充责任的问题上,实践中存在不同的看法。如有合同明确约定,可以避免日后追责的麻烦。

来源:中国招标公共服务平台    

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