2019年5月10日，某政府投资市政工程公开招标，投资估算价1亿元，招标文件规定投标人及其法定代表人、拟派项目经理在近三年内不得存在行贿犯罪记录（从投标截止日2019年6月6日起算，往前推三年）。Ａ公司被推荐为第一中标候选人，评标结果公示期间投标人Ｂ公司向招标人提出异议，异议事项为第一中标候选人Ａ公司不符合招标文件规定的资格条件，投标无效。理由是Ａ公司原法定代表人小明在2019年1月有行贿犯罪记录，且小明为Ａ公司的绝对控股股东和实际控制人。投标人Ａ公司辩称公司法定代表人已于 2019年3月变更为小王，投标人Ｂ公司及现法定代表人小王及拟派的项目经理均不存在行贿犯罪记录，符合招标文件规定，因此投标应当有效。

案例分析

本案例的焦点在于如何准确理解招标文件中规定的投标人法定代表人不得有行贿犯罪记录，否则投标无效的含义。

（一）从立法目的角度出发，行贿犯罪记录查询的“法定代表人”应作扩大化理解

为了推动健全社会信用体系，营造诚实守信的市场环境，有效遏制贿赂犯罪，促进招标投标公平竞争，最高人民检察院、国家发展改革委决定在招标投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询。根据最高人民检察院、国家发展改革委发布的《关于在招标投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知》规定，行贿犯罪记录应当作为依法必须进行招标的工程建设项目资质审查、评标专家入库审查、招标代理机构选定、中标人推荐和确定等活动的重要依据；最高人民检察院等《关于在工程建设领域开展行贿犯罪档案查询工作的通知》规定工程项目招标投标，投标人应提供投标人、法定代表人和项目负责人的行贿犯罪记录查询告知函。

案涉项目第一中标候选人Ａ公司原法定代表人小明有行贿犯罪记录，但在投标前变更了法定代表人，如果该投标有效，将导致行贿犯罪记录查询制度形同虚设，从而违背行贿犯罪记录查询制度设立的初衷。因此，招标文件规定的“近三年内，法定代表人不得存在行贿犯罪记录”应当包括理解为“近三年内的所有曾经担任过该公司的法定代表人均不得存在行贿犯罪记录”。

（二）从诚实信用角度出发，行贿犯罪记录查询的“法定代表人”应作扩大化理解

《招标投标法》明确规定，招标投标活动应当遵循诚实信用的原则。在招标投标活动中开展行贿犯罪记录查询，对有行贿犯罪记录的单位和个人参与招标投标活动进行限制，是健全招标投标失信行为联合惩戒机制，推动社会信用体系建设的重要举措，有利于规范招标投标活动当事人行为，提高其违法失信成本，遏制贿赂犯罪；有利于形成“一处行贿，处处受制”的信用机制，促进招标投标行业持续健康发展。

案涉项目第一中标候选人Ａ公司原法定代表人小明有行贿犯罪记录，本应投标无效，但Ａ公司在投标前变更了法定代表人，表面上看，符合招标文件规定，但究其本质仍属以变更法定代表人的方式规避行贿犯罪违法行为的惩戒机制，属于以合法手段达到规避制裁的目的，对其他投标人构成非公平竞争。因此原法定代表人的变更不应影响其行贿犯罪的违法行为导致的惩戒后果（参考判例：浙江省高级人民法院 [（2016）浙行申84号 ]）。

为填补法律漏洞，减少不必要的争议纠纷，招标文件投标人须知的正文部分 1.4.3应作如下修改：投标人不得存在下列情形之一：投标人或其法定代表人（单位负责人）、拟委派的项目经理在近三年内有行贿犯罪记录的（近三年内投标人名称变更、法定代表人变更的，项目经理姓名变更的，应当一并查询）。

在处理招标投标争议纠纷时，在招标文件规定存在漏洞时，应当结合评审条款设定的依据，设定的目的，按照公开、公平、公正、诚实信用的原则处理。